政采支持政策雖好，中小企業也要接得住

【域外法眼·政府采購與中小微企業】

政采支持政策雖好，中小企業也要接得住

——從一起美國政府采購小企業預留份額糾紛案獲得的啟示

■ 本報記者 楊文君

從2003年政府采購促進中小企業發展政策功能的確定到近日《保障中小企業款項支付條例》的出臺，政府采購支持中小企業持續力度加碼。然而，支持并不等于無條件“寵溺”，采購人在幫助中小企業方面要施之有規，而中小企業也要增強自身的“造血”功能。最近一起美國政府采購小企業預留份額糾紛案說明的正是這個道理。

案情概述

美國退伍軍人事務部采購文件銷毀服務，并將100%的采購份額預留給由傷殘退伍軍人開辦的小型企業。退伍軍人事務部發布招標公告后，共有五家傷殘退伍軍人小企業提交了投標文件。采購人審查了上述五家公司的投標文件后發現，它們的報價均超過、甚至是遠遠超過了項目采購的成本估計（預算）。采購人要求這五家公司修訂報價，但修訂后的報價依然大于采購的成本估計。于是，采購人取消了此次招標。

取消招標后，采購人進行了充分的市場調研并發現，市面上的傷殘退伍軍人小企業不能滿足采購人所在地理區域內的文件銷毀需求，但有17家普通型小企業可以滿足采購需求，為此，采購人還專門發布了“尋貨通知”，除了傷殘退伍軍人小企業外，還有普通型小企業（包括采購人的“現任”供應商）表示有意向參加采購。

采購人經過市場調研后再次測算并修改了采購成本估計，同時，發布了關于上述采購項目的第二次招標公告。鑒于市面上沒有傷殘退伍軍人小企業可以滿足采購需求，且參加第一次招標的傷殘退伍軍人小企業的報價過高，采購人在此次招標中將采購份額全部預留給了普通型小企業。

參與第一次投標的“老字號”傷殘退伍軍人小企業Veteran Shredding（以下簡稱“VS”）對采購人采取的后續措施提出了抗議并提起訴訟至美國聯邦索賠法院：退伍軍人事務部認為傷殘退伍軍人小企業報價不合理沒有依據，其未將采購份額預留給傷殘退伍軍人小企業的做法違反了《聯邦采購法規》和《美國法典》等法律法規的相關規定。

經過一系列查證和辯論，最終法院駁回了VS的訴訟請求。

各方觀點

VS公司（原告）：

1.在第一次招標中，采購人認為五家傷殘退伍軍人小企業報價高于其成本估計，這樣的判定沒有合理依據。

2.采購人最后未將采購份額預留給傷殘退伍軍人小企業違反了《聯邦采購法規》《美國法典》《小企業法》《退伍軍人福利 醫療保健和信息技術法》以及“美國關于援助傷殘退伍軍人小企業計劃”等有關規定。

3.采購人表示要約僅接受價格審查，一直未對要約進行技術評估。

4.VS參與了第一次競標，但第一次招標被取消，且第二次招標未允許傷殘退伍軍人小企業參與，這致使VS遭受到了直接經濟利益損失。根據以往判例，競標前抗議中的原告在遭受“非同尋常的競爭傷害”后，可以通過司法救濟予以糾正。

5.采購人對投標價格的比較和評估應僅在傷殘退伍軍人小企業預留的范圍內進行，而不能考慮“現任”供應商和其他普通型小企業的市場價格，這屬于故意限制競爭。

退伍軍人事務部（被告）：

1.我們經過了兩次充分的市場調研，并且在第二次招標中，根據最新的市場情況修正了成本估計。采購的基本準則是向技術達標且價格最低的供應商授予合同。

2.在第一次招標中，VS的報價超過了我們的成本估計，同時，VS也是五家參與傷殘退伍軍人小企業中報價第三高的。

3.經過市場調研，我們發現市面上傷殘退伍軍人小企業不能滿足我們的采購需求，相反，一些普通類型小企業符合我們的采購需求，且報價低于我們的成本估價，同時，至少有兩家符合采購需求的小型企業有意向參與我們的采購活動。

4.VS沒有提供任何有說服力的證據以證明采購人的成本估計、報價評估是不合理的、武斷的。

5.我們沒有違背《聯邦采購法規》的相關規定，因為VS引用的《聯邦采購法規》的有關條款只適用于簡易采購項目，這和本次招標項目無關。

6.VS沒有資格提出抗議，因為在第二次招標中VS未提交投標文件，其沒有機會獲得合同，不屬于潛在投標人。

美國聯邦索賠法院：

1.《塔克法案》的修訂為美國聯邦索賠法院處理競標抗議建立了法定依據，因此本法院有權處理此次競標訴訟案件。

2.訴訟供應商必須是本次采購活動的“利害關系方”，這樣，其才有資格提起訴訟。同時，該供應商必須表明其遭受了競爭傷害或因所謂的采購過程中的錯誤而受到損害。換言之，該供應商必須表明其是有機會（本應）獲得采購合同的。

3.一方面，只有“感興趣”“有意向”參與采購活動的公司才有資格去競爭項目合同的獲得。另一方面，利害關系方是指，投標人的直接經濟利益會受到采購合同授予的影響。訴訟供應商必須證明其是實際或潛在投標人，同時與采購項目具有直接的經濟利益。 那么，為了有資格提出抗議，供應商必須在招標截止日期之前提交投標文件；為了證明其與采購項目有直接的經濟利益關系，供應商必須證明其具有贏得采購合同的機會。

4.采購人在第一次招標中收到了五份投標文件，其中三份是技術達標的。VS的技術條件符合采購人需求，但其價格是三者中最高的。VS的訴訟論點主要集中在采購人的價格合理性確定上，該指控將同等影響上述這三家技術可行的投標供應商。如果采購人認為VS的報價是公平合理的，那么其余兩家公司的報價也是公平合理的，按照“技術達標的最低價中標”原則，VS沒有獲得采購合同的機會。

5.采購人在確定哪家供應商出價最有利于采購時，其被賦予了很大的自由裁量權。

6.訴訟供應商VS有責任通過舉證來證明采購人價格確定的非合理性，但其未提供有力的證據。

7.《聯邦采購法規》確實規定，當采購人收到來自兩個或兩個以上資深殘障退伍軍人小企業的投標時，其應該將采購合同授予報價合理的此類企業。但如果采購人未獲得殘障退伍軍人小企業的投標文件，則應撤銷對此類企業采購份額的預留。在適當的情況下，采購人可以保留這部分采購份額，以解決此類企業的顧慮。

8.VS引用的《聯邦采購法規》等關于支持殘障退伍軍人小企業的規定并沒有規范采購人對報價的評估程序，因此VS引用的僅是政策聲明，不受制于法律法規，因此，這不足以讓法院判定采購人違法違規操作。

實踐啟示

通過上述案件以及平時的采訪，記者發現，政府采購各方當事人可以從此案件中吸取一些關于市場調研、處理質疑投訴、支持中小企業發展等方面的經驗和教訓。

在市場調研方面，記者了解到，目前我國有些采購人和代理機構缺乏專業性，在編制采購文件前欠缺充分的市場調研，更有甚者“照搬”相似的采購文件或者某家供應商的技術參數，這為后續采購活動的進行埋下了隱患。

而在上述案件中，面對VS對采購人成本估計與報價評估不合理的抗議，采購人之所以可以勝訴，關鍵原因在于其經過了充分的市場調研，從而讓VS這家供應商“啞口無言”。這也提示我國的采購人和代理機構，在編制采購文件前，要對市場有充足、詳細的了解。

關于質疑投訴，在上述案件中法院要求，供應商要想對采購人提起訴訟，其必須具備兩項資格條件，即有意向參與采購活動且是利害關系方，具體來講，此供應商須在招標截止日期之前提交投標文件并具有贏得采購合同的機會。

事實上，我國對供應商提起質疑投訴也有“資格要求”。

一是供應商應有能力滿足采購需求。財政部第三批政府采購行政裁決指導性案例第29號對此有明確的論述。

二是供應商系利害關系人。根據《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號）（以下簡稱“94號令”）第十一條的規定，提出質疑的供應商應當是參與所質疑項目采購活動的供應商。潛在供應商已依法獲取其可質疑的采購文件的，可以對該文件提出質疑。對采購文件提出質疑的，應當在獲取采購文件或者采購文件公告期限屆滿之日起7個工作日內提出?？梢姡瑓⑴c了政府采購活動的供應商才有資格質疑或投訴。多位業內專家在接受記者采訪時表示，質疑、投訴主體只能是參與政府采購活動并同其參與環節有利害關系的供應商，比如，供應商只是獲取了招標文件，則其不能對后續的采購程序或結果進行質疑和投訴。

三是自身權益受損方能維權。94號令第十條明確，供應商認為采購文件、采購過程、中標或者成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內，以書面形式向采購人、采購代理機構提出質疑。采購文件可以要求供應商在法定質疑期內一次性提出針對同一采購程序環節的質疑。

這起美國殘障退伍軍人小企業采購份額預留糾紛案再次提醒廣大供應商，無論是在哪個國家，參與政府采購活動的供應商都應合法合理地提起質疑投訴，更不能將維權途徑當作泄憤的工具。

此外，支持中小企業發展等政府采購政策功能的發揮需建立在采購人需求得到滿足的前提下。在上述案件中，法院表示：“VS引用了《聯邦采購法規》等關于支持殘障退伍軍人小企業的規定，但這些規定并沒有規范采購人對報價評估的程序，因此VS引用的僅是政策聲明，不受制于法律法規，因此，這不足以讓法院判定采購人違法違規操作?！睆倪@段論述中可以看出法院的態度是，不能“為了支持中小企業發展而支持”，如果中小企業提供的產品或服務“質次價高”（就像上述案件中的VS，其既不能滿足采購人的需求，報價還遠遠超出了采購人的預算），不能滿足采購人的基本需求，也就違背了政府采購支持中小企業發展這項政策功能的初心。

一名全國政協委員在接受記者采訪就曾表示，以中小企業融資為例，目前針對中小微企業融資難、融資貴的問題，很多地方都為其開通了“政采貸”“疫采貸”等融資平臺。但在申請資金方面，企業也要注意自身的風險，而不是一味地依靠融資解決問題。這個問題應該怎樣去理解？為什么融資難，有沒有企業自身的問題？這也是值得去思考的，中小企業應該增強自身的‘造血’功能。”

（本文根據美國聯邦索賠法院的一篇判決書編譯而成，文件由天津外國語大學焦洪寶提供）

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