應(yīng)重視多領(lǐng)域新增采購風(fēng)險(xiǎn)

【業(yè)內(nèi)觀點(diǎn)】

應(yīng)重視多領(lǐng)域新增采購風(fēng)險(xiǎn)

■ 張澤明

隨著政府采購制度實(shí)施的深入，尤其是全國統(tǒng)一大市場的加快構(gòu)建，對政府采購操作合規(guī)性要求越來越高。從目前趨勢來看，采購人和代理機(jī)構(gòu)不僅要遵守財(cái)政部門出臺的關(guān)于政府采購的規(guī)范性文件要求，還要關(guān)注采購所涉及的相關(guān)領(lǐng)域的最新規(guī)定。因此，采購人和代理機(jī)構(gòu)的采購合規(guī)視野有必要更加拓寬。本文擬對政府采購近來新增和易于忽視的合規(guī)環(huán)節(jié)予以分析。

公平競爭審查新要求對政府采購有直接影響

今年4月20日，《公平競爭審查條例實(shí)施辦法》（以下簡稱《實(shí)施辦法》）開始正式施行。該辦法將《公平競爭審查條例》第九條關(guān)于“排斥、限制、強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制外地經(jīng)營者在本地投資經(jīng)營或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)”“排斥、限制或者變相限制外地經(jīng)營者參加本地政府采購、招標(biāo)投標(biāo)”予以細(xì)化，對有關(guān)部門在起草涉及政府采購的政策措施時(shí)影響重大。

具體來說，《實(shí)施辦法》第二條明確了行政機(jī)關(guān)等具有管理公共事務(wù)職能的組織在起草涉及經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的政策措施時(shí)，應(yīng)開展公平競爭審查。前述的政策措施除了一般意義上的規(guī)范性文件以外，還包含與政府采購有關(guān)的政策性文件、標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范、與經(jīng)營者簽訂的行政協(xié)議以及備忘錄等。這就會對采購人的相關(guān)采購工作造成影響，如政府和社會資本合作采購項(xiàng)目的行政協(xié)議類合同簽訂等。

《實(shí)施辦法》規(guī)定了“排斥、限制、強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制外地經(jīng)營者在本地投資經(jīng)營或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)”的內(nèi)容，即強(qiáng)制、拒絕或者阻礙外地經(jīng)營者在本地投資經(jīng)營或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；對外地經(jīng)營者在本地投資的規(guī)模、方式、產(chǎn)值、稅收，以及設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的商業(yè)模式、組織形式等進(jìn)行不合理限制或者提出不合理要求；將在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)作為參與本地政府采購、招標(biāo)投標(biāo)、開展生產(chǎn)經(jīng)營的必要條件；其他排斥、限制、強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制外地經(jīng)營者在本地投資經(jīng)營或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的內(nèi)容。

另外，《實(shí)施辦法》對“排斥、限制或者變相限制外地經(jīng)營者參加本地政府采購、招標(biāo)投標(biāo)”內(nèi)容進(jìn)行了解釋，即禁止外地經(jīng)營者參與本地政府采購、招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)；直接或者變相要求優(yōu)先采購在本地登記注冊的經(jīng)營者提供的商品；將經(jīng)營者取得業(yè)績和獎(jiǎng)項(xiàng)榮譽(yù)的區(qū)域、繳納稅收社保的區(qū)域、投標(biāo)（響應(yīng)）產(chǎn)品的產(chǎn)地、注冊地址、與本地經(jīng)營者組成聯(lián)合體等作為投標(biāo)（響應(yīng)）條件、加分條件、中標(biāo)（成交、入圍）條件或者評標(biāo)條款；將經(jīng)營者在本地區(qū)業(yè)績、成立年限、所獲得的獎(jiǎng)項(xiàng)榮譽(yù)、在本地繳納稅收社保等用于評價(jià)企業(yè)信用等級，或者根據(jù)商品、產(chǎn)地等因素設(shè)置差異化信用得分，影響外地經(jīng)營者參加本地政府采購、招標(biāo)投標(biāo)；根據(jù)經(jīng)營者投標(biāo)（響應(yīng)）產(chǎn)品的產(chǎn)地設(shè)置差異性評審標(biāo)準(zhǔn)；設(shè)置不合理的公示時(shí)間、響應(yīng)時(shí)間，要求現(xiàn)場報(bào)名或者現(xiàn)場購買采購文件、招標(biāo)文件等，影響外地經(jīng)營者參加本地政府采購、招標(biāo)投標(biāo)；其他排斥、限制或者變相限制外地經(jīng)營者參加本地政府采購、招標(biāo)投標(biāo)的內(nèi)容。

經(jīng)過近幾年的實(shí)踐總結(jié)，《實(shí)施辦法》對相關(guān)不公平競爭的手段列舉更加細(xì)化，更具有針對性，故對采購人的影響也更為直接。即使采購人在進(jìn)行政府采購活動(dòng)中可能不涉及出臺一般意義上的規(guī)范性文件，但采購人在進(jìn)行需求管理等工作時(shí)也需更加精細(xì)，避免觸及《實(shí)施辦法》規(guī)定禁止的“紅線”。

采購人向中小企業(yè)支付規(guī)制更趨嚴(yán)格

今年6月1日，新修訂的《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》（以下簡稱《條例》）正式實(shí)施。《條例》對采購人對中小企業(yè)的付款有限制性規(guī)定。比如，第九條規(guī)定：“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)自貨物、工程、服務(wù)交付之日起30日內(nèi)支付款項(xiàng)；合同另有約定的，從其約定，但付款期限最長不得超過60日。”第十二條規(guī)定：“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和國有大型企業(yè)不得強(qiáng)制要求以審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”第十四條規(guī)定：“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得以法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人變更，履行內(nèi)部付款流程，或者在合同未作約定的情況下以等待竣工驗(yàn)收備案、決算審計(jì)等為由，拒絕或者遲延支付中小企業(yè)款項(xiàng)。”

《條例》增加了對機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)與中小企業(yè)交易的規(guī)定，即部分存在爭議但不影響其他部分履行的，對于無爭議部分應(yīng)當(dāng)履行及時(shí)付款義務(wù)。這需要采購人在與中小企業(yè)簽訂合同約定付款條件時(shí)高度重視并妥善落實(shí)。否則，不但違反了政府采購的基本原則，而且也將觸發(fā)《條例》的相應(yīng)罰則。

尤為注意的是，當(dāng)前仍存在采購人對中小企業(yè)約定以第三方支付款項(xiàng)為付款條件的情況。對此，最高人民法院對《關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項(xiàng)為付款前提條款效力問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）進(jìn)行解讀時(shí)表示，“實(shí)踐中政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位與中小企業(yè)簽訂的合同中，也存在約定以第三方支付款項(xiàng)為付款前提條款，并因此拖欠中小企業(yè)款項(xiàng)的情形。鑒于《條例》中對機(jī)關(guān)、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)的預(yù)算執(zhí)行、政府投資項(xiàng)目不得墊資建設(shè)、付款期限等均有明確規(guī)定，故《批復(fù)》未將其納入規(guī)范范圍。對此類案件，應(yīng)直接適用《條例》相關(guān)規(guī)定加以處理。”這意味著《條例》中機(jī)關(guān)事業(yè)單位“無預(yù)算不采購”等規(guī)定，在審判視角里是可以直接制約采購人前述違法行為的。采購人對因未落實(shí)政府采購預(yù)算規(guī)定就進(jìn)行采購而后期出現(xiàn)支付問題時(shí)，不僅會違反《中華人民共和國政府采購法》的有關(guān)要求，還將受到《條例》的相關(guān)規(guī)制，并在由此引發(fā)的訴訟中處于不利地位。筆者認(rèn)為，采購人對此需要高度注意。

政府采購評審資格審查權(quán)力歸屬不應(yīng)混淆

在政府采購評審中，一般存在資格性審查和符合性審查兩個(gè)環(huán)節(jié)。資格性審查環(huán)節(jié)主要審查供應(yīng)商是否符合采購文件的資格條件，符合性審查環(huán)節(jié)則是確認(rèn)供應(yīng)商是否可以響應(yīng)采購文件中規(guī)定的實(shí)質(zhì)性要求。但對于這兩個(gè)審查由誰完成，實(shí)踐中存在不同理解。有些地方的政府采購系統(tǒng)默認(rèn)由評審小組統(tǒng)一進(jìn)行審查，線下的采購評審也存在不少類似的現(xiàn)象。在筆者看來，這同相關(guān)法律法規(guī)要求有所出入。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四十四條規(guī)定：“公開招標(biāo)采購項(xiàng)目開標(biāo)結(jié)束后，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查。”這明確了公開招標(biāo)方式的資格性審查應(yīng)由采購人或代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第八條第三項(xiàng)規(guī)定，競爭性談判小組或者詢價(jià)小組在采購活動(dòng)過程中應(yīng)當(dāng)履行審查供應(yīng)商的響應(yīng)文件并作出評價(jià)的責(zé)任，但并未明確該審查是資格性審查還是符合性審查。

按照2024年9月30日財(cái)政部國庫司對類似問題的回復(fù)意見，“公開招標(biāo)項(xiàng)目開標(biāo)結(jié)束后，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查。非招標(biāo)采購項(xiàng)目，可由采購人、采購代理機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行資格審查，也可由評審委員會進(jìn)行資格審查，但應(yīng)在采購文件中明確。”這可以理解為財(cái)政部的行政指導(dǎo)意見，采購人尤其是各代理機(jī)構(gòu)應(yīng)盡快規(guī)范相關(guān)操作，避免出現(xiàn)程序操作瑕疵，引發(fā)政府采購合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為，以上均為采購人和代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行但容易忽略的規(guī)定，實(shí)踐中還存在一些相關(guān)部門推薦在政府采購中使用的文本或標(biāo)準(zhǔn)，采購人和代理機(jī)構(gòu)也應(yīng)一并關(guān)注。例如，2024年財(cái)政部下發(fā)《關(guān)于印發(fā)〈政府采購貨物買賣合同（試行）〉的通知》，提供合同標(biāo)準(zhǔn)文本供采購人參考使用。雖然該合同標(biāo)準(zhǔn)范本使用并非強(qiáng)制，但該范本分為通用部分和專用部分，內(nèi)容較為全面，可以為采購人購買現(xiàn)成貨物而非定制開發(fā)、創(chuàng)新研發(fā)的情形締結(jié)合同提供便利。

此外，由國家檔案局發(fā)布的《招標(biāo)投標(biāo)電子文件歸檔規(guī)范》已于今年2月1日正式實(shí)施。該規(guī)范明確招標(biāo)投標(biāo)交易平臺形成電子文件歸檔的一般方法，涵蓋招標(biāo)投標(biāo)電子文件歸檔范圍以及招標(biāo)投標(biāo)電子文件的形成、收集、整理、歸檔、系統(tǒng)功能接口等多方面的指標(biāo)和要求，以及招投標(biāo)不同參與方在電子文件歸檔中的主要職責(zé)。該規(guī)范適用于機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織通過電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)形成的電子文件的歸檔管理。雖然該規(guī)范為檔案行業(yè)推薦標(biāo)準(zhǔn)，不具有強(qiáng)制力，但也可為采購人進(jìn)行政府采購電子歸檔提供參考。

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