應重視多領域新增采購風險

【業內觀點】

應重視多領域新增采購風險

■ 張澤明

隨著政府采購制度實施的深入，尤其是全國統一大市場的加快構建，對政府采購操作合規性要求越來越高。從目前趨勢來看，采購人和代理機構不僅要遵守財政部門出臺的關于政府采購的規范性文件要求，還要關注采購所涉及的相關領域的最新規定。因此，采購人和代理機構的采購合規視野有必要更加拓寬。本文擬對政府采購近來新增和易于忽視的合規環節予以分析。

公平競爭審查新要求對政府采購有直接影響

今年4月20日，《公平競爭審查條例實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）開始正式施行。該辦法將《公平競爭審查條例》第九條關于“排斥、限制、強制或者變相強制外地經營者在本地投資經營或者設立分支機構”“排斥、限制或者變相限制外地經營者參加本地政府采購、招標投標”予以細化，對有關部門在起草涉及政府采購的政策措施時影響重大。

具體來說，《實施辦法》第二條明確了行政機關等具有管理公共事務職能的組織在起草涉及經營者經濟活動的政策措施時，應開展公平競爭審查。前述的政策措施除了一般意義上的規范性文件以外，還包含與政府采購有關的政策性文件、標準、技術規范、與經營者簽訂的行政協議以及備忘錄等。這就會對采購人的相關采購工作造成影響，如政府和社會資本合作采購項目的行政協議類合同簽訂等。

《實施辦法》規定了“排斥、限制、強制或者變相強制外地經營者在本地投資經營或者設立分支機構”的內容，即強制、拒絕或者阻礙外地經營者在本地投資經營或者設立分支機構；對外地經營者在本地投資的規模、方式、產值、稅收，以及設立分支機構的商業模式、組織形式等進行不合理限制或者提出不合理要求；將在本地投資或者設立分支機構作為參與本地政府采購、招標投標、開展生產經營的必要條件；其他排斥、限制、強制或者變相強制外地經營者在本地投資經營或者設立分支機構的內容。

另外，《實施辦法》對“排斥、限制或者變相限制外地經營者參加本地政府采購、招標投標”內容進行了解釋，即禁止外地經營者參與本地政府采購、招標投標活動；直接或者變相要求優先采購在本地登記注冊的經營者提供的商品；將經營者取得業績和獎項榮譽的區域、繳納稅收社保的區域、投標（響應）產品的產地、注冊地址、與本地經營者組成聯合體等作為投標（響應）條件、加分條件、中標（成交、入圍）條件或者評標條款；將經營者在本地區業績、成立年限、所獲得的獎項榮譽、在本地繳納稅收社保等用于評價企業信用等級，或者根據商品、產地等因素設置差異化信用得分，影響外地經營者參加本地政府采購、招標投標；根據經營者投標（響應）產品的產地設置差異性評審標準；設置不合理的公示時間、響應時間，要求現場報名或者現場購買采購文件、招標文件等，影響外地經營者參加本地政府采購、招標投標；其他排斥、限制或者變相限制外地經營者參加本地政府采購、招標投標的內容。

經過近幾年的實踐總結，《實施辦法》對相關不公平競爭的手段列舉更加細化，更具有針對性，故對采購人的影響也更為直接。即使采購人在進行政府采購活動中可能不涉及出臺一般意義上的規范性文件，但采購人在進行需求管理等工作時也需更加精細，避免觸及《實施辦法》規定禁止的“紅線”。

采購人向中小企業支付規制更趨嚴格

今年6月1日，新修訂的《保障中小企業款項支付條例》（以下簡稱《條例》）正式實施。《條例》對采購人對中小企業的付款有限制性規定。比如，第九條規定：“機關、事業單位從中小企業采購貨物、工程、服務，應當自貨物、工程、服務交付之日起30日內支付款項；合同另有約定的，從其約定，但付款期限最長不得超過60日。”第十二條規定：“機關、事業單位和國有大型企業不得強制要求以審計機關的審計結果作為結算依據，法律、行政法規另有規定的除外。”第十四條規定：“機關、事業單位和大型企業不得以法定代表人或者主要負責人變更，履行內部付款流程，或者在合同未作約定的情況下以等待竣工驗收備案、決算審計等為由，拒絕或者遲延支付中小企業款項。”

《條例》增加了對機關、事業單位和大型企業與中小企業交易的規定，即部分存在爭議但不影響其他部分履行的，對于無爭議部分應當履行及時付款義務。這需要采購人在與中小企業簽訂合同約定付款條件時高度重視并妥善落實。否則，不但違反了政府采購的基本原則，而且也將觸發《條例》的相應罰則。

尤為注意的是，當前仍存在采購人對中小企業約定以第三方支付款項為付款條件的情況。對此，最高人民法院對《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》（以下簡稱《批復》）進行解讀時表示，“實踐中政府機關、事業單位與中小企業簽訂的合同中，也存在約定以第三方支付款項為付款前提條款，并因此拖欠中小企業款項的情形。鑒于《條例》中對機關、事業單位從中小企業采購貨物、工程、服務的預算執行、政府投資項目不得墊資建設、付款期限等均有明確規定，故《批復》未將其納入規范范圍。對此類案件，應直接適用《條例》相關規定加以處理。”這意味著《條例》中機關事業單位“無預算不采購”等規定，在審判視角里是可以直接制約采購人前述違法行為的。采購人對因未落實政府采購預算規定就進行采購而后期出現支付問題時，不僅會違反《中華人民共和國政府采購法》的有關要求，還將受到《條例》的相關規制，并在由此引發的訴訟中處于不利地位。筆者認為，采購人對此需要高度注意。

政府采購評審資格審查權力歸屬不應混淆

在政府采購評審中，一般存在資格性審查和符合性審查兩個環節。資格性審查環節主要審查供應商是否符合采購文件的資格條件，符合性審查環節則是確認供應商是否可以響應采購文件中規定的實質性要求。但對于這兩個審查由誰完成，實踐中存在不同理解。有些地方的政府采購系統默認由評審小組統一進行審查，線下的采購評審也存在不少類似的現象。在筆者看來，這同相關法律法規要求有所出入。

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第四十四條規定：“公開招標采購項目開標結束后，采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查。”這明確了公開招標方式的資格性審查應由采購人或代理機構進行。

《政府采購非招標采購方式管理辦法》第八條第三項規定，競爭性談判小組或者詢價小組在采購活動過程中應當履行審查供應商的響應文件并作出評價的責任，但并未明確該審查是資格性審查還是符合性審查。

按照2024年9月30日財政部國庫司對類似問題的回復意見，“公開招標項目開標結束后，采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查。非招標采購項目，可由采購人、采購代理機構依法進行資格審查，也可由評審委員會進行資格審查，但應在采購文件中明確。”這可以理解為財政部的行政指導意見，采購人尤其是各代理機構應盡快規范相關操作，避免出現程序操作瑕疵，引發政府采購合規風險。

筆者認為，以上均為采購人和代理機構應當執行但容易忽略的規定，實踐中還存在一些相關部門推薦在政府采購中使用的文本或標準，采購人和代理機構也應一并關注。例如，2024年財政部下發《關于印發〈政府采購貨物買賣合同（試行）〉的通知》，提供合同標準文本供采購人參考使用。雖然該合同標準范本使用并非強制，但該范本分為通用部分和專用部分，內容較為全面，可以為采購人購買現成貨物而非定制開發、創新研發的情形締結合同提供便利。

此外，由國家檔案局發布的《招標投標電子文件歸檔規范》已于今年2月1日正式實施。該規范明確招標投標交易平臺形成電子文件歸檔的一般方法，涵蓋招標投標電子文件歸檔范圍以及招標投標電子文件的形成、收集、整理、歸檔、系統功能接口等多方面的指標和要求，以及招投標不同參與方在電子文件歸檔中的主要職責。該規范適用于機關、團體、企業事業單位和其他組織通過電子招標投標交易平臺進行招標投標形成的電子文件的歸檔管理。雖然該規范為檔案行業推薦標準，不具有強制力，但也可為采購人進行政府采購電子歸檔提供參考。

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