【案例看臺】

中標供應商棄標被處罰的爭議探析

■ 杭正亞

案情簡介

G市人民醫院（以下簡稱G醫院）3.0T核磁共振大型醫療設備采購項目歷經一次變更、兩次廢標，歷時5個多月，于2024年2月23日發布中標公告，B公司中標，中標價為2052.12萬元。3月21日，B公司提交《棄標說明函》，稱因生產制造商基地在美國，且制造商生產線在改造，無法按時供貨。4月1日，該項目發布變更公告，稱因B公司自愿放棄中標資格，由第二中標候選人N公司中標，中標價為1790萬元。4月10日，G市財政局對B公司棄標行為立案查處。4月22日，B公司向財政局提交《說明函》，稱制造商因年后訂單量激增，需排隊等待生產，其無法按照招標文件的要求滿足供貨時間。同時，制造商近期也面臨供應商生產問題，導致供應不穩定，進一步影響了生產速度。5月15日，財政局向B公司送達《行政處罰事項告知書》。6月22日，財政局作出《行政處罰決定書》，認為B公司中標后因制造商不能按時供貨、材料供應不穩定等非不可抗力因素放棄中標資格，屬于“中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同的情形”。根據政府采購有關規定及該省財政廳財政行政處罰裁量基準（以下簡稱《裁量基準》），決定給予B公司采購金額千分之六的罰款即13.2萬元，并將B公司列入不良行為記錄名單，在2年內禁止參加政府采購活動。

B公司先后申請行政復議、提起行政訴訟、提起上訴,財政局行政處罰決定被維持，B公司訴訟請求、上訴先后均被一、二審法院駁回。

爭議焦點

焦點一：B公司棄標理由是否成立？

B公司認為，不能簽訂政府采購合同的原因是制造商不能按時供貨、材料供應問題、生產能力不足、國際形勢影響等。B公司在行使陳述權、申辯權時，提交了《陳述申辯》和制造商的供應商T公司《說明函》，主張其棄標并非自己不重視或故意而為之。

G市財政局認為，B公司投標時承諾具有履行合同所必需的設備和專業技術能力，中標后卻以國外供貨商排期變化等理由拒簽合同。市場變化屬于正常商業風險及統籌協調范疇，并非地震、戰爭等不可抗力因素引起。同時，T公司并非B公司投標文件中的產品制造商，T公司《說明函》無證明效力，B公司無有效證據證明其存在正當理由無法供貨。

法院認為，B公司棄標的情形屬于政府采購招投標過程中的正常商業風險，不應認定為正當理由，不能成為其拒簽合同的免責理由。

焦點二：對B公司的行政處罰是否適當？

B公司認為，對其處罰“罰大于過”，原因是B公司中標價為2052.12萬元，N公司中標價為l790萬元，棄標給醫院減少了200多萬元的成本。同時，為減輕采購人的損失，B公司及時放棄中標資格，積極配合代理機構工作，為10天后N公司中標帶來便利。財政局未舉證證明B公司棄標期間給醫院造成了其他損失，B公司愿意承擔締約過失責任，也愿意接受處罰，本次處罰使其深陷停業，罰大于過，無法承受。

財政局認為，B公司無故棄標致使G醫院只能選擇綜合評分較低的N公司，兩家公司的商品并非同一生產商制造，價格自然不同，并且兩者的技術參數、各項性能指標均不同，亦是影響疾病診斷準確率的因素之一。醫院不同于其他機構，醫療器械采購項目時間緊急，B公司無故棄標，已嚴重影響醫療工作開展。根據《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購法實施條例》）第七十二條第一款第（二）項、《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條的規定，并參照該省《裁量基準》第60項“供應商中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同的，違法行為涉及的采購項目預算金額在1000萬元（含）以上，小于5000萬元的，不屬于違法程度輕微，屬于一般程度，對供應商處采購金額大于千分之六以上千分之八以下的罰款，并處在2年內禁止參加政府采購活動”的規定，案涉的采購項目預算為2200萬元，不屬于違法程度輕微，對B公司作出的罰款金額為項目預算金額的千分之六，已在裁量基準范圍內進行了最輕的處罰，處罰結果適當。

法院認為，B公司與N公司分別投標的醫療設備在技術參數、技術指標、產品的市場價值上均存在差距，B公司的意見不能成立，法院不予采信。G市財政局已在上述《裁量基準》的范圍內進行了最輕處罰，適用法律正確，處罰適當。

案例分析

分析一：什么是棄標的“正當理由”？

《政府采購法實施條例》第七十二條第一款第（二）項所涉的“正當理由”該如何理解，筆者認為，“正當理由”的常見情形主要有：一是采購文件、采購過程或者采購結果違法，如符合《政府采購法》第三十六條規定的廢標情形之一的，第七十一條、第七十二條規定的采購人、采購代理機構違法情形之一且符合第七十三條所規定的“影響中標、成交結果或者可能影響中標、成交結果的”，第七十七條第一款第（一）至（五）項所規定的供應商違法情形之一的。二是采購人違反《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十一條、《政府采購非招標采購方式管理辦法》第十九條的規定，要求對采購文件和供應商投標（響應）文件確定事項作實質性修改，或者向供應商提出任何不合理的要求作為簽訂合同條件的，如要求增加合同范圍、追加服務內容、降低價格等超出采購文件約定內容的。三是《中華人民共和國民法典》第一百八十條規定的因不可抗力不能履行民事義務的情形，不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，如自然災害、戰爭、疫情等導致供應商中標后無法履行的。四是供應商因非自身原因喪失履行能力，如中標或者成交后國家政策調整、核心生產設備損毀、第三方侵權等原因導致供應商失去履行能力，且供應商無過錯的。

供應商拒簽合同為逃避追責，往往會提出許多理由。筆者認為，對其進行審查的關鍵是看該理由是否具有合法性、合理性、真實性和善意性。合法性是指其拒簽合同的理由是否具有明確的法律依據，是否違背法律、法規、規章或者其他規范性文件的規定。合理性是指其拒簽合同的理由是否符合商業倫理，是否符合公共利益，是否符合情理，是否充分且必要。真實性是指其拒簽合同的理由是否與客觀事實相符，是否有充分證據證明。善意性是指其拒簽合同具有善意而無惡意，未惡意損害采購人或者采購代理機構的合法權益，未惡意損害其他供應商的合法權益，無惡意逃避政府采購監管的目的。以下情形通常不構成正當理由：一是價格波動、成本上漲、利潤不足甚至虧損，企業不能承受；二是供應商因過失發生投標（響應）報價錯誤；三是內部決策違反公司章程或者公司內部流程未通過；四是證據不足的履行困難主張；五是其他商業風險導致的履行困難情形。

分析二：如何正確適用法律規范？

一是政府采購與行政處罰兩個領域法律規范適用的問題。B公司認為，對其的處罰首先應適用《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）而不是《政府采購法實施條例》，故財政局適用法律錯誤。筆者認為，這種觀點不能成立。《行政處罰法》第四條規定，應當給予行政處罰的，依照該法由法律、法規、規章規定，并由行政機關依照該法規定的程序實施。該規定有兩層意思，第一，規定了處罰設定權法定，即《行政處罰法》第十條規定，法律可以設定各種行政處罰；第十一條規定，行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰；第十二條規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷營業執照以外的行政處罰；第十三條、第十四條規定，尚未制定法律、行政法規的，國務院部門規章、地方政府規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。就該案來看，對中標供應商無正當理由棄標拒簽合同的行為，《政府采購法實施條例》第七十二條第一款第（二）項規定適用《政府采購法》第七十七條第一款規定追究法律責任，不存在“財政局適用法律錯誤的問題”。第二，規定了處罰實施程序法定，即行政機關必須依照《行政處罰法》規定的調查取證、告知權利、聽證、決定、送達等程序。政府采購與行政處罰兩方面的法律規范都應同時適用，兩者之間沒有沖突，有關優先適用《行政處罰法》的主張沒有法律依據。

二是對B公司能否不予處罰。B公司認為其及時放棄中標資格，無危害后果，并且初次違法，棄標原因也并非主觀過錯，對其處罰違背過罰相當、處罰與教育相結合的原則。《行政處罰法》第三十三條第一款、第二款規定，違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰；初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰；當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。筆者現對照該案進行分析：B公司所謂“及時放棄中標資格”不屬于該法所規定的“及時改正”，棄標行為無正當理由本身就是違法行為而非改正行為，兩者不容混淆。G醫院最終采購的是性能指標較低的貨物，采購時間也被迫推遲，不屬于該法所規定的“沒有造成危害后果”。B公司即使初次違法，也不存在該法所規定的“及時改正”；如其棄標后即改正違法行為并與G醫院簽訂合同、按約供貨，才可能被認定為“及時改正”。B公司提交的證據不符合該法規定的“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的”情形，主觀過錯包括故意和過失兩種形態，即使B公司自稱過失，也不能以“并非主觀過錯”來逃避法律責任；因足以證明沒有主觀過錯的舉證責任應由B公司自己承擔，而不應由財政局承擔，B公司拒簽合同的客觀要件一旦具備，其主張無主觀過錯就必須自己提供充分證據來予以證明，否則不能對其不予處罰。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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